[摘要]： 竞业限制制度是市场经济激烈竞争下保护用人单位商业秘密的重要制度，是劳动者对在职时及离职后对原用人单位负有的一种特殊的不作为义务。通过简述竞业限制的概念、分类和竟业限制使用范围，并对特殊情况下竞业限制协议的效力进行分析，提出立法建议，以使我国能够建立起更加完善的竞业限制制度。

[关键词]：竞业限制；竞业限制适用范围；竞业限制协议效力；立法建议

引言

市场经济的迅速发展极大地促进了劳动力资源的流动，这一方面使得劳动力资源的配置更加合理高效，但是另一方面，劳动力资源的频繁流动也增加了用人单位商业秘密和核心技术泄露的可能性。因此，这就需要利用竞业限制制度来平衡用人单位与劳动者之间的利益，既要做到保护用人单位的商业秘密和核心技术不被泄露，又要保护劳动者的合法权益不受侵害。但是在实践中，我国的竞业限制制度起源较晚，在很多方面的规定并不完善，缺乏系统的法律规定。

在劳动法的视角下从竞业限制的概念、分类出发，进一步分析竞业限制的适用范围，再通过分析“未约定竞业限制经济补偿金的情况下，竞业限制协议的效力问题”，最后对当前竞业限制法律体系提出立法建议，以期能够进一步完善我国的竞业限制制度。

一、竞业限制概述

（一）竞业限制的概念

竞业限制，俗称竞业禁止，顾名思义，同一行业的竞争限制。单位通过劳动合同、保密协议禁止职工、雇员在本单位任职期间或禁止他们在本单位离职后就职在同原单位有竞争业务的单位，包括自己创设与本单位业务范围相同的企业。

2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动法》）第 23 和 24 条则相对具体地规定了我国劳动法意义上的竞业限制：在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在一定期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

同时，《劳动合同法》还规定了用人单位在与劳动者约定竞业限制条款的同时还需约定竞业限制经济补偿金，且竞业限制期限不得超过二年。

（二）竞业限制的分类

竞业限制按照不同的标准进行分类有很多种，以下主要介绍广义的竞业限制与狭义的竞业限制、法定竞业限制与约定竞业限制以及在职竞业限制与离职竞业限制三种分类。

1.广义的竞业限制与狭义的竞业限制

竞业限制有广义与狭义之分。广义的竞业限制指对与特定营业具有竞争性的特定行为的限制。狭义的竞业限制指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的限制。劳动法意义上的竞业限制一般指后者，也是本文的主要研究对象。

2.法定竞业限制与约定竞业限制

根据竞业限制产生的依据不同——即“法律规定或者合同约定”，将竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。

《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据这一规定，我们可以看出尽管当前大多数用人单位与劳动者签订的劳动合同都有专门的竞业限制条款或者单独订立保密合同，但其并非劳动合同中的必备条款。

同样，在我国，也有法定竞业限制的存在。《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》和《中外合资营业企业法实施条例》等商事法律法规中则针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员做出了强制性的竞业限制规定。

3.在职竞业限制与离职竞业限制

按义务主体与用人单位的劳动关系状况进行分类，竞业限制可分为在职劳动者的竞业限制和离职劳动者的竞业限制。

在职竞业限制即是禁止在职的劳动者与当前工作单位有实质性竞争关系的单位中兼职的行为。它起源于公司法中的董事、经理竞业限制制度，根本目的是为防止董事、经理等高级管理人员利用其职权形成的特殊地位，进行损害公司合法利益的非法活动。《公司法》、《合伙企业法》和《<中外合伙企业法>实施条例》等法律法规对于董事、经理、合伙人等做出了强制性的竞业限制要求。

离职竞业限制是指用人单位与掌握单位商业秘密的劳动者约定在劳动合同解除、终止后的一定期限内，不得到与生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。离职竞业限制条款是劳动合同中的迟延生效条款，即劳动合同中的其他条款的法律效力终止后，该条款才开始生效。本文主要研究劳动者的离职竞业限制。

二、竞业限制条款适用范围

（一）竞业限制条款约束的义务主体

《劳动合同法》第24条第一款限定了竞业限制的人员：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

1.高级管理人员

高级管理人员是否属于劳动法上所指的劳动者，学说上一直有争论。《劳动法》、《劳动合同法》都没有把高级管理人员排除出“劳动者“的范围。原劳动部《关于全国实行劳动合同制的通知》、《实施<劳动法>中有关问题的解答》等行政解释，进一步明确了高级管理人员是劳动法上的劳动者，与其他职工一样都应当签订劳动合同。

笔者对于是否应将高级管理人员纳入劳动者的范畴持保留意见，但对于将高级管理人员纳入竞业限制人员的范围笔者是赞成的。高级管理人员在国外立法中的角色大多以雇主的身份出现，高级管理人员相对于普通员工拥有更多的权力，也更容易解除企业的商业秘密，理所当然应当承担竞业限制义务。

高级管理人员的范围在学说上和立法上有一些差别，《公司法》第217条对公司中的高级管理人员下了定义：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员的范围应当确定在负责企业整体工作或涉及企业全局利益的“高层”，而不应仅包括涉及部门工作和部门利益的所谓“中层”。因此，高级管理人员应包括公司的董事、监事、总经理、副总经理、财务负责人等最高层级的管理人员。”笔者同意这一看法，高级管理人员不应只限于“中层”，而应在《公司法》第217条的基础上做适当扩张解释，将董事、监事等纳入这一范畴。

2.高级技术人员

劳动合同法虽然规定高级技术人员也属于竞业限制人员，但未就高级技术人员的范围做详细规定。笔者认为，高级技术人员可以分为两类：第一类，有些行业有相应的国家技术职称评定体系，在该行业拥有高级专业技术职称的人员则应该可以被认定为高级技术人员，在实践中司法审查也有了参照，如劳动者有高级工程师的专业职称，认定其为高级技术人员显然是比较合理的；第二类，在没有统一的国家技术支撑评定体系的行业，则应综合该劳动者在本单位中的职级、承担技术工作的重要程度等方面来评定该劳动者是否属于高级技术人员。高级技术人员中的“高级”并不应仅仅指其在组织架构中的层级，更要看其在用人单位技术领域中所占的地位，一个一线技术工人完全是有可能承担高级技术任务的人。具体而言高级技术人员在实践中可能包括：

（1） 技术管理人员，如技术总监；

（2） 从事重要技术研发设计的人员，如系统重要组件、设备主要部件的研发设计人员；

（3） 掌握总体技术的人员，比如从事系统、设备结构设计的人员；

（4） 其他掌握企业核心技术的技术人员。

3.其他负有保密义务的人员

其他负有保密义务的人员，顾名思义是除以上两类人员以外接触到单位商业秘密和信息的员工。但此项例外规定并不意味着用人单位只要认为劳动者对其负有保密义务就可以和该劳动者签订竞业限制协议。是否认定劳动者属于其他负有保密义务的人员的举证责任在于用人单位，只有在用人单位举证证明在劳动者工作的过程中确有获得、知晓用人单位秘密信息的情况，竞业限制协议才能适用该员工。其他负有保密义务的人员的认定工作在实践中是极为重要的，实践中并不缺少并未接触单位商业秘密的劳动者被用人单位认定为此类人员，从而与其订立竞业限制协议，这在一定程度上违背了劳动法的倾斜保护原则，也极大地威胁着弱势劳动者的生存权。

（二）竞业限制的地域限制范围

我们处在信息时代，互联网的飞速发展使得信息的流通几乎已经打破了地域的界限，针对特定的地域做出竞业限制的意义相对于信息闭塞的时代显得小了许多，但并不意味着没有意义。

笔者认为用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，针对地域限制的问题应该做到：

第一，竞业限制地域以商业秘密成立的范围为限。竞业限制以保护商业秘密为初衷，由于商业秘密具有相对性, 它要求知悉人员、行业以及地域的相对性。同一信息在不同的地域是否属于商业秘密可能有不同的认识，用人单位依靠其商业秘密获得的竞争优势也只能在该商业秘密被承认的地域范围内受到影响。因此，该特定区域应作为竞业限制的地域范围。

第二，竞业限制以竞争利益受到实质影响的地域为限。竞业地域的限制应当以可能与用人单位产生实质性竞业危险的地域为限，即应以当前切实可见的实质性威胁为限，以不能扩大到用人单位将来可能开展营业的领域。

以上两点应以后者为主，劳动法具有倾斜保护原则，在某些情况下，用人单位商业秘密的成立范围十分广阔，但并非每个地域都会与其产生实质性竞争，因此笔者认为在实践中应二者结合起来看，并需要具体问题具体分析。

三、竞业限制条款与竞业限制经济补偿金——未约定经济补偿金时竞业限制条款效力问题

《劳动合同法》第23条规定用人单位在与劳动者约定竞业限制条款的同时需要在劳动者离职后的竞业限制期限内按月向劳动者制服经济补偿金。实践中，往往会出现很多劳动者与用人单位约定了竞业限制条款，但由于种种原因并没有约定经济补偿金，这种情形下竞业限制条款效力的认定称谓相当重要的问题。在这一问题上学界中主要有以下几种观点：

1.有效说

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称法释【2013】4号）第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”这是这一学说支持者的根据之一。

上海市高级人民法院在2009 年制定颁发的沪高法【2009】73号文件第十二条与以上条文类似，也明确阐述了其观点。其认为用人单位与劳动者之间仅约定了劳动者的竞业限制义务，但双方未约定用人单位须向劳动者支付经济补偿金，或未明确具体补偿数额的，在这种情形下，基于用人单位与劳动者之间对竞业限制有一致的意思表示，法院可以认定竞业限制条款对双方都仍有拘束力。对于补偿金额方面，双方可以再进一步协商，协商不成的，用人单位应当按劳动者此前的工资的20%-50%支付经济补偿金。

2.无效说

《劳动合同法》第26条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，有劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

根据这一规定，部分学者认为，未约定竞业限制经济补偿金的竞业限制协议是无效的，其符合第（二）项之规定即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。浙江省高级人民法院民一庭在2009年出台了浙法民一【2009】3号文件，第四十条明确规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

笔者是无效说的支持者。首先，《劳动合同法》第23条第二款规定：“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”由此可以得出结论：经济补偿金条款是竞业限制协议的必备条款，二者须同时存在。其次，竞业限制协议中的经济补偿金条款相比于其他民事经济合同中的条款更为特殊。在劳动法领域，劳动者的处于弱势地位，公平原则应优先于效率原则，因而不能类推适用买卖合同中价格条款的补充规则。再次，竞业限制协议中竞业限制条款和经济补偿条款同等重要，仅有竞业限制条款就认为竞业限制协议有效是不可取的。最后，尽管法释【2010】12号规定当事人订立劳动合同时存在重大误解或者显失公平的情形时，向人民法院申请撤销合同，人民法院应予支持，但这显然与《劳动合同法》有内在冲突，还是应以《劳动合同法》为准。

然而，不成立说也有不合理之处。如果劳动者不熟知法律，在结束劳动关系后仍遵守了竞业限制的规定，却因合同不成立而无法获得补偿，这对劳动者来说极为不利。

3.可撤销说

该学说基于《合同法》中关于可撤销合同的规定以及法释[2010]12号第10条的规定，认为未约定经济补偿金的竞业限制协议显失公平，劳动者有权撤销该协议，并且撤销权受一年除斥期间限制。劳动者行使撤销权之前，以及除斥期间期满后，该协议有效，若劳动者未履行竞业限制义务，仍应承担违约责任。

笔者虽然并不支持这一学说，但是其基于民法上的习惯可能在实践中能够更好地适用，也能更好地解决问题。但是，“可撤销说”增加了劳动者一方的讼累。在法院判决撤销协议之前，劳动者一方仍旧受该协议约束。只有等到法院判决撤销协议，劳动者一方方能从该协议中解脱。因此，“可撤销说”有间接侵害劳动者劳动权之嫌，值得商榷。再者，如果认定为显失公平，又很难在说理上立足。

4.单方面不具有约束力说

“单方面不具有拘束力说”认为只要存在未约定经济补偿金的，即应认定该协议对劳动者一方不具有拘束力。从另一方面说，就是该协议虽然对劳动者一方不具有拘束力，但是对用人单位一方仍旧有拘束力。如果劳动者一方守约，未违反竞业限制协议的，其就有权利从用人单位处获得相应合理的经济补偿金。如果劳动者一方未守约的，违反了竞业限制协议的，则无须向用人单位承担违约责任。

显然，这一学说极大地倾向于劳动者，而对用人单位显得较为严厉。但是这是可以理解的，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，却未与劳动者约定经济补偿金，这在一定程度上可以推定用人单位在签订这样的协议过程中时存在恶意的，至少也是不负责任的。因此，对劳动者做一定的倾斜是可以理解的。虽然如此，这种做法创设了一种新的协议或合同的效力情形，是没有直接的法律依据的。

5. 一定条件下单方面不具有约束力说

一定条件下单方面不具有约束力说认为，未约定经济补偿金的竞业限制协议并非当然无效，如果用人单位明确表示不支付，或者在一定的时间后还未支付，则该协议对劳动者不具有法律效力。2009 年，北京市高院和北京市仲裁委联合发布的会议纪要指出：用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中商定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行商定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以经过协商予以补救。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者方不具有约束力。

这一学说可以作为无效说的补充，弥补其不足。

三、对于竞业限制的立法建议

（一）进一步明确竞业限制约束的义务主体。笔者在前面介绍竞业限制适用范围时逐个分析了高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员三者的外延，认为虽然我国在立法上坚持“宜粗不宜细”，但在相关法律名词上应该严谨地赋予其含义，使其内涵和外延能够很好地与立法意图、司法实践相结合，尤其是关于主体的认定，这直接关系到法律的运行，不能明确主体会给司法实践带来极大的不便。因此，竞业限制的三类主体的外延亟需在立法或司法解释上进一步明确。

（二）尽可能明确竞业限制地域限制的范围。互联网时代，地域限制问题在一定程度上沦为次要问题，但其仍然需要明确。笔者在前面分析认为地域限制应该：第一，竞业限制地域以商业秘密成立的范围为限；第二，竞业限制以竞争利益受到实质影响的地域为限。以后者为主，以前者为辅。在立法或司法解释方面，应尽可能考虑明确地域限制的范围。

（三）在作出司法解释时尽可能考虑约定竞业限制协议可能存在的问题。笔者在本文中只分析了“未约定竞业限制补偿金时，竞业限制协议的效力问题”这一个问题，事实上，实践中还存在着许多其他问题，如“用人单位怠于支付经济补偿金时的违约责任问题”等。

（四）司法解释应避免与法律条文发生冲突。如《劳动合同法》第26条与法释【2010】12号第10条之间在认定未约定竞业限制经济补偿金时竞业限制协议效力上便发生了冲突，如果按照前者的规定，此时竞业限制协议应被认定为无效，如果按照后者竞业限制协议则是可撤销的，这样的条文冲突容易让人无所适从。

四、结语

竞业限制不仅是公司法领域研究的重要问题，更是劳动法领域研究的重要对象。本文从劳动法的视角出发，介绍了竞业限制的概念、分类和其适用范围，并对未约定竞业限制经济补偿金时竞业限制条款的效力问题作出分析，最后针对以上讨论对象存在的问题做出了一些立法方面的建议。但由于本人水平所限，本文必然有许多不足，甚至是谬误。同时，仍以留下许多问题，比如竞业限制协议的违约问题，笔者创作本文只能算作抛砖。

在创作本文时，笔者拓展了自己的阅读面，接触到了不仅限于竞业限制方面的知识，认识到了自己在研究方法、思维逻辑等方面的严重欠缺，同时也受益匪浅。

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